La Corte Suprema acogió un recurso de queja y autorizó la fusión entre las isapres  Nueva Más Vida y Colmena. Al mismo tiempo, ordenó la adopción de una serie de medidas de mitigación para asegurar la libre competencia en el mercado de aseguradoras de salud.

En la sentencia (causa rol 91.429-2022), la Tercera Sala del máximo tribunal –integrada por los ministros y ministras Sergio Muñoz, Ángela Vivanco, Adelita Ravanales, Mario Carroza y Jean Pierre Matus– estableció falta o abusos de los jueces del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TLDC) al rechazar la fusión, al considerar el riesgo de concentración y de aumento de planes base, materia que se encuentra regulada por fallos emitidos recientemente por la Corte Suprema.

“En consecuencia, tal como lo declaró esta Corte, en los citados autos Rol N° 12.514-2022, es posible afirmar que, conforme con la nueva regulación contemplada en la Ley N° 21.350, la razonabilidad o justificación requerida para una propuesta de variación del precio base de los planes de salud hecha por una Isapre no exige una vinculación directa con los planes individuales, sino que es de carácter general, aplicable ‘a todos los planes de salud’ ofrecidos por la Institución de Salud Previsional correspondiente.

Tal variación debe justificarse en los factores que la citada Ley N° 21.350 contiene, así para fijar ese indicador del porcentaje máximo de variación porcentual de los precios bases de los planes de salud, se debe considerar:

1. i) la variación de los costos de las prestaciones de salud;
2. ii) la variación de la frecuencia de uso experimentada por las mismas;

iii) la variación del costo en subsidios de incapacidad laboral del sistema privado de salud;

1. iv) el costo de las nuevas prestaciones;
2. v) la variación de frecuencia de uso de las prestaciones, que se realicen en la modalidad de libre elección de FONASA; y
3. vi) cualquier otro elemento que sirva para incentivar la contención de costos del gasto de salud”, detalla el fallo.

La resolución agrega que: “Se corrobora lo expuesto por el artículo 206 del DFL N° 1 que exige a las Isapres asegurar las GES e informar a la Superintendencia el precio que cobrará por ellas, el que será publicado por ese organismo en el Diario Oficial. Este precio solo podrá variar cada tres años, salvo que el decreto que establece las GES sea revisado antes de ese período. El precio que la Isapre defina para las GES y la forma en que se pacte (pesos o unidades de fomento), debe ser el mismo para todos sus beneficiarios. En el caso que decidan reajustar el valor, no puede sobrepasar el máximo fijado por el indicador de reajuste determinado anualmente por la Superintendencia de Salud”.

Para la Sala Constitucional: “Así planteado el asunto, queda en evidencia que no se configura como potencial riesgo de concentración, el fundamento –central– estructurado por la FNE, para no permitir la fusión, cual es la posible y/o incentivo de las candidatas a fusionarse, de que, en su nueva posición dentro del mercado, decidan motu proprio aplicar alzas de los precios de los planes de salud y/o disminución las prestaciones ofrecidas por las Isapres a través de los mismos”.

“Por el contrario –continúa–, se trata de un sector fuertemente regulado, existiendo límites y mecanismos a seguir para los aumentos de precios de los planes, lo cual atenúa el riesgo de conductas coordinadas que, de cualquier manera, resultan menos probables y que, en otros mercados, debido a la dificultad de comparación de los planes, por lo mismo, generan bajos incentivos a los competidores para involucrarse en tales acuerdos, unido a que –como se dijo– las Isapres involucradas en la operación no se encuentran integradas verticalmente, lo cual lleva a que los oferentes busquen prestaciones más baratas al carecer de un prestador único”.

Asimismo, el fallo consigna que: “Se desprende de la Ley N° 21.350, la jurisprudencia de esta Sala y lo decidido por la Superintendencia de Salud mediante Resolución N°276 de 7 de marzo de 2023, que fijó en un 2,6% el porcentaje máximo de alza de los planes para el próximo proceso de adecuación 2023, que el modelo actual de la determinación del precio de los contratos de salud da cuenta que el alza de aquellos puedan experimentar se encuentra ampliamente reglamentada, fijándose al efecto una serie de factores que deben considerar las partes, unido al razonamiento que de los mismos y los montos a fijar debe hacerse por la Isapre, para los efectos de subir o modificar su valor”.

“En otras palabras, el reajuste o alza de precios de los planes de salud, no ha quedado a la mera voluntad de las partes, sino que se trata de un sistema mixto, que la literatura denomina control de precios indirecto y que debe ser fiscalizado por la Superintendencia de Salud, de manera tal que si se incumple por las partes dichas etapas, los precios fijados carecerían de validez”, afirma la resolución.

“Por lo demás, atendido que el quid del razonamiento dado por esta Corte en cuanto a la forma en que las Isapres deben alzar sus precios, esto es, basado en la debida motivación y fundamentación que dichas decisiones deben contener, permite colegir que la reglamentación antes revisada no solo se aplica al alza del precio base del contrato de salud, sino que a cualquier modificación que se quiera realizar al contrato de salud, en ese ámbito, porque no ha de olvidarse de la naturaleza de aquellos –acto bilateral– y que la prestación, que por su intermedio obtiene el afiliado, se sustenta en ultima ratio en un derecho fundamental como es el acceso a la salud”, aclara.

“Al efecto –prosigue–, cabe reiterar que se trata de dos Isapres que no cuentan con prestadores relacionados –carece de integración vertical–, lo cual incentiva a que estas traten de obtener precios más bajos para disminuir sus costos, la negociación entre las isapres y prestadores, podría generar un efecto de disminución de los precios, sobre la base que el riesgo de coordinación entre Isapre y prestador es casi inexistente y, que al existir una Isapre con mayor cartera, tendría también un poder negociador mayor. En ese mismo orden de ideas, el efecto de la fusión debería tender a disminuir los gastos de administración y ventas, mejorando la eficiencia en la gestión operacional de la nueva entidad, si se aplica este concepto correctamente”.

“Eliminado el factor preponderante que sostuvo la FNE para denegar la operación de fusión –alza de precio de los contratos de salud– se desvanecen consecuentemente, también, los otros elementos que se aludieron para fundar ese rechazo, como lo sería el desmejoramiento de las prestaciones otorgadas a través del contrato de salud, porque su sustrato emanaba para dicho órgano a partir de la premisa principal, aumento del valor de los planes de salud y, lo mismo es aplicable con los riesgos coordinados, desde que desapareceré el factor distorsionador cual es, la posibilidad de fijar un precio”, releva.

“En el contexto descrito, aparece que los jueces del Tribunal de la Libre Competencia incurrieron en las faltas o abusos graves invocadas por el recurrente, por cuanto no se efectuó la distinción precedentemente expuesta, desde que, como se dijo, la reducción de agentes del mercado, en este caso, no conlleva a una alza automática del valor de los precios y/o –consecuentemente– un desmejoramiento de las prestaciones que los contratos de salud ofertan, porque los primeros son fijados dentro de un marco legal, que implica que la Superintendencia de Salud deba preocuparse que cualquier alza en su precio, se ajusten al ordenamiento jurídico y a las reglas de coordinación que esta Corte en su momento, declaró al efectuar una exegesis de la normativa aplicable, conforme se explicitó precedentemente”, sostiene.

“Por tanto, la FNE no acreditó que la operación consultada tenga la aptitud de reducir de forma sustancial la competencia, porque no se configura el riesgo unilateral que invoca para ello y, por lo mismo, el de coordinación que alude, igualmente, queda desprovisto del sustrato fáctico que incentivaría a las otras Isapres para alinearse tras las fusionadas en algún ítem”, concluye.

Como medidas de mitigación en la fusión autorizada, la Corte Suprema estableció la siguiente serie de medidas:

I.- Las propuestas por las Isapres:

1.- El establecimiento de una “Banda Competitiva” por la cual, cada vez que la entidad fusionada tenga una utilidad neta superior al 4% del ingreso anual bruto no podrá adecuar los precios bases de los planes de salud; y no podrá subir los precios de los planes en comercialización. Esta medida supone el establecimiento

de un margen de utilidad máximo cuyo exceso se traspasa directamente a los afiliados en forma de beneficios e impacta también en los precios de la prima GES, ya que actúa como un disciplinante natural de la entidad fusionada.

Para los efectos de la fiscalización de este compromiso, la Isapre deberá presentar a la Superintendencia de Salud, los antecedentes económicos pertinentes que acrediten esa utilidad neta, dentro del período señalado por la Ley N° 21.350 y su reglamentación aplicable, para determinar y validar el alza máxima anual de todos los planes de salud que administrará la entidad resultante de la fusión, debiendo controlarse los aumentos en los gastos de administración y ventas, que pudieran distorsionar el margen de utilidad.

2.- La posposición de cualquier modificación o término de planes grupales no médicos de NMV, por el plazo de cinco años y/o hasta que se modifique la

Legislación.

Para el cumplimiento de esta medida, deberá tenerse en consideración, en lo que fuese compatible, la Circular IF N° 418 de la Superintendencia de Salud, que imparte instrucciones sobre la configuración, contratación y mantención de planes grupales.

3.- La mantención de una oferta mínima de planes de salud en comercialización por parte de la entidad resultante que abarque, al menos, los mismos rangos de la bonificación que cada una de las Isapres fusionadas financia, según el plan contratado.

4.- La adopción del Arancel Fonasa Modelo Libre Elección (MLE) como arancel único de referencia en todos los planes nuevos. Esto supone una invariabilidad arancelaria para la entidad resultante de todas las prestaciones de salud con código Fonasa.

En este punto se tendrá en consideración que el arancel MLE de Fonasa, cuenta con sistema Pago Asociado a Diagnóstico (PAD) y Grupos de Diagnostico Relacionados (GRD) para efectos de su tramitación administrativa.

5.- La implementación de la plataforma tecnológica y operacional de Colmena para el procesamiento y pago de licencias médicas y subsidios por incapacidad laboral, sin perjuicio de las mejoras que se puedan implementar en el futuro. Con el fin de permitir una mayor automatización del sistema, mejorando los tiempos de espera.

6.- La creación de la “Defensoría del Afiliado” con el objetivo de velar por la protección y resguardo de los intereses del afiliado frente a la entidad resultante en todas las materias vinculadas a la relación contractual con la Isapre así como todas las materias que puedan suscitar una diferencia entre los afiliados y la entidad resultante, en cuanto sean permitidas por la Superintendencia de Salud.

Para la implementación de esta medida la Isapre deberá desarrollar una propuesta que presentará ante la Superintendencia de Salud, dentro del plazo de seis meses, en la cual se indique como operará el sistema en la práctica y los mecanismos que implementaría al respecto, con el objeto que la Autoridad revise y determine su ámbito de aplicación, de manera tal que no afecte su competencia en materia de resolución de conflictos y, por el contrario, se transforme en una instancia real, rápida y efectiva de solución de conflictos entre el afiliado y la Isapre, posibilitando la disminución de reclamos ante la Administración y los tribunales de justicia.

7.- La incorporación en los nuevos planes de todas las prestaciones de salud aranceladas que NMV y Colmena contemplan actualmente, adicionales a las que tienen arancel Fonasa, sin dejar ninguna fuera.

8.- La creación de un “Comité de Casos Especiales e Innovación Tecnológica” cuyo objeto es recibir, tramitar y evaluar las solicitudes formuladas por los afiliados.

Al igual que en la medida 6 y dentro del mismo plazo, la Isapre deberá presentar ante la Superintendencia de Salud una propuesta que defina su funcionamiento, procedimientos, que lugar ocupará en la Isapre, recursos que se destinarán, plazos de respuesta, etc.

9.- La mantención de toda la red de sucursales existente en aquellas localidades donde hay presencia de Colmena o NMV.

10.- La mantención y mejoramiento del canal de ventas digital disponible en el sitio web de Colmena, precisando el cambio por la operación de fusión.

11.- La mantención, para la cartera de afiliados de Colmena y de NMV, del mejor plazo promedio de resolución y reembolso ambulatorio vía web que exista entre ambas Isapres que corresponde a tres días en resolver y tres días en depositar.

12.- La adopción del estándar más exigente de desempeño de tiempos de espera y tasa de caídas de las llamadas del call center que existe entre NMV y Colmena.

Para estos efectos se llevara un registro de las consultas por medio del call center con temporizador de espera, de la cual se dará cuenta periódicamente a la Superintendencia de Salud.

13.- La mantención de la cantidad de servicios disponibles en los sitios web de Colmena y NVM a toda la cartera de afiliados.

14.- La mantención de un mecanismo de emisión de bonos ambulatorios en los prestadores con convenios vigentes con la entidad resultante.

15.- La implementación de un programa de cumplimiento de libre competencia dentro de la entidad resultante, que contemple la designación de un supervisor de cumplimiento por un plazo a acordar con la Fiscalía Nacional Económica.

II.- Estos sentenciadores, en ejercicio de la facultad contemplada en el artículo 31 bis del Decreto Ley N° 211, disponen, igualmente, las siguientes medidas:

1.- La Isapre resultante, se abstendrá de convenir contratos o negocios que importen su integración vertical con cualquier clínica o prestador de servicios médicos de manera preferente, por el plazo de cinco años y/o hasta que se modifique la legislación y regule la materia.

2.- Se deberá mantener el modelo de negocios, referido a la oferta de planes de salud de libre elección por el plazo de cinco años y/o hasta que se modifique la legislación regulando esta materia.

3.- Se deberán mantener por dos años los convenios actualmente vigentes de las isapres fusionadas con sus prestadores, a menos que las condiciones del mercado permitan acuerdos más favorables a los afiliados.

Lo anterior con la finalidad que estos últimos no se vean expuestos a cambios en la calidad del servicio.

III.- Supervisión:

Todas las medidas serán fiscalizadas por la Superintendencia de Salud y la Fiscalía Nacional Económica en lo que fuere de competencia de cada una de ellas.